□ 劉志鑫 廣東耀中律師事務(wù)所

案情回放

人民網(wǎng)發(fā)布的2017年度違法廣告典型案例中有八成是食品、藥品方面的廣告違法案件，其中一起典型案例是“湖南省長沙市XX廣告文化傳播有限公司發(fā)布違法食品廣告案”。官方發(fā)布該案的基本情況如下：當事人代理發(fā)布“祝眠晚餐”食品廣告，廣告含有“吃祝眠晚餐，告別失眠”、“調(diào)心養(yǎng)肝、安神助眠、安志化郁”等內(nèi)容，涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語，違反了《廣告法》第十七條、第三十四條等規(guī)定。2017年7月，湖南省長沙市工商局雨花分局作出行政處罰，責令當事人改正違法行為，罰款5萬元。

律師觀點

上述案例反映的是廣告經(jīng)營者違規(guī)代理發(fā)布食品虛假廣告的案件。我國法律明令禁止發(fā)布明示或暗示具有治療、預(yù)防疾病功效的食品廣告，該案中的“吃祝眠晚餐，告別失眠”、“調(diào)心養(yǎng)肝、安神助眠、安志化郁”等廣告內(nèi)容，明顯具有治療性的功效宣稱，違反了《廣告法》《食品安全法》等法規(guī)的規(guī)定。因此廣大食品企業(yè)應(yīng)對食品廣告的合規(guī)性引起足夠的重視。

知識延伸

食品廣告相關(guān)法規(guī)眾多，包括《廣告法(2015)》《食品安全法(2015)》《藥品管理法(2015年修正)》《藥品管理法實施條例(2016年修正)》《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》《廣播電視廣告播出管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》《印刷品廣告管理辦法(2000)》《保健食品廣告審查暫行規(guī)定(2005)》《酒類廣告管理辦法(1996)》等。

筆者根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，對各類食品廣告審查中需要注意的一般性準則進行整合匯總。因篇幅有限，如保健食品、酒類、特殊醫(yī)學(xué)用食品、互聯(lián)網(wǎng)、媒體等不同領(lǐng)域、版塊的特殊性準則就不在此一一列舉。

不得提供廣告服務(wù)的情形:法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個人不得設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告。(《廣告法(2015)》第37條)

法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品不得發(fā)布廣告。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第3條)

不得推薦廣告的情形:縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門和其他有關(guān)部門以及食品檢驗機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦食品。(《食品安全法(2015)》第73條)

內(nèi)容形式要求:廣告應(yīng)當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。(《廣告法(2015)》第3條)

廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。(《廣告法(2015)》第14條)

法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應(yīng)當明示的內(nèi)容，應(yīng)當顯著、清晰表示。(《廣告法(2015)》第8條)

真實性原則:廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。(《廣告法(2015)》第4條)

食品廣告必須真實、合法、科學(xué)、準確，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第2條)

主體責任:廣告主應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性負責。(《廣告法(2015)》第4條)

食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者需對食品廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責。(《食品安全法(2015)》第73條)

廣告主應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性負責。廣告主發(fā)布食品廣告，應(yīng)當具有或者提供營業(yè)執(zhí)照、相關(guān)產(chǎn)品的批準證書、關(guān)于廣告內(nèi)容真實性的證明文件。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第4條)

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，誠實守信，公平競爭。(《廣告法(2015)》第5條)

內(nèi)容表述要求:廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等，或?qū)Ψ?wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當準確、清楚、明白。(《廣告法(2015)》第8條)

廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈送的，應(yīng)當明示所附帶贈送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。(《廣告法(2015)》第8條)

禁止情形:廣告不得有下列情形：(《廣告法(2015)》第9條)

①使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽;

②使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象;

③使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;

④損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密;

⑤妨礙社會安定，損害社會公共利益;

⑥危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私;

⑦妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚;

⑧含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容;

⑨含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容;

⑩妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護;

?法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

食品廣告不得含有“最新科學(xué)”、“最新技術(shù)”、“最先進加工工藝”等絕對化的語言或者表示。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第5條)

廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。(《廣告法(2015)》第13條)

除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。(《廣告法(2015)》第17條)

禁止食品廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的食品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語，也不得借助宣傳某些成份的作用明示或者暗示該食品的治療作用。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第6條)

除保健食品外的食品廣告不得宣稱保健功能，也不得借助宣傳某些成份的作用明示或暗示其保健作用。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第13條)

禁止在大眾傳播媒介或公共場所發(fā)布聲稱全部或部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告。(《廣告法(2015)》第20條)

食品廣告不得明示或者暗示可以替代母乳，不得使用哺乳婦女和嬰兒的形象。禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第7條)

食品廣告中不得使用醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生的名義或者形象。食品廣告中涉及特定功效的，不得利用專家、消費者的名義或者形象做證明。(《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(2015)》第8條)

行政許可:廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當與許可的內(nèi)容相符合。(《廣告法(2015)》第11條)

引證內(nèi)容:廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當明確表示。(《廣告法(2015)》第11條)

涉及專利:廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當標明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告。(《廣告法(2015)》第12條)

虛假廣告界定:廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(《廣告法(2015)》第28條)

①商品或者服務(wù)不存在的;

②商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的;

③使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;

④虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的;

⑤以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。

重點虛假違法廣告:工商行政管理機關(guān)依法嚴格監(jiān)管食品廣告，嚴厲打擊發(fā)布虛假違法食品廣告的行為。重點查處下列虛假違法食品廣告：(《食品廣告監(jiān)管制度》第2條)

①含有虛假、夸大內(nèi)容的食品廣告，特別是保健食品廣告。

②涉及宣傳疾病預(yù)防、治療功能的食品廣告。

③未經(jīng)廣告審查機關(guān)審查批準發(fā)布的保健食品廣告。

④含有使用國家機關(guān)及其工作人員、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生名義或者形象的食品廣告，以及使用專家、消費者名義或者形象為保健食品功效做證明的廣告。

⑤利用新聞報道形式、健康資訊等相關(guān)欄(節(jié))目發(fā)布或者變相發(fā)布的保健食品廣告。

⑥含有食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會推薦內(nèi)容的食品廣告。

未成年人保護:廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。(《廣告法(2015)》第10條)

不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料、練習(xí)冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相發(fā)布廣告，公益廣告除外。(《廣告法(2015)》第39條)

針對不滿14周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有下列內(nèi)容：(《廣告法(2015)》第40條)

①勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務(wù);

②可能引發(fā)其模仿不安全行為。

廣告代言人:廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。不得利用不滿10周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿3年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。(《廣告法(2015)》第38條)

語言文字一般要求:廣告使用的語言文字，用語應(yīng)當清晰、準確，用字應(yīng)當規(guī)范、標準。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第3條)

精神文明要求:廣告使用的語言文字應(yīng)當符合社會主義精神文明建設(shè)的要求，不得含有不良文化內(nèi)容。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第4條)

使用普通話、規(guī)范漢字要求:廣告用語用字應(yīng)當使用普通話和規(guī)范漢字。根據(jù)國家規(guī)定，廣播電臺、電視臺可以使用方言播音的節(jié)目，其廣告中可以使用方言;廣播電臺、電視臺使用少數(shù)民族語言播音的節(jié)目，其廣告應(yīng)當使用少數(shù)民族語言文字。在民族自治地方，廣告用語用字參照《民族自治地方語言文字單行條例》執(zhí)行。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第5條)

使用拼音要求:廣告中不得單獨使用漢語拼音。廣告中如需使用漢語拼音時，應(yīng)當正確、規(guī)范，并與規(guī)范漢字同時使用。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第6條)

使用數(shù)字、標點符號要求:廣告中數(shù)字、標點符號的用法和計量單位等，應(yīng)當符合國家標準和有關(guān)規(guī)定。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第7條)

使用外國語言文字要求:廣告中不得單獨使用外國語言文字。廣告中如因特殊需要配合使用外國語言文字時，應(yīng)當采用以普通話和規(guī)范漢字為主、外國語言文字為輔的形式，不得在同一廣告語句中夾雜使用外國語言文字。廣告中的外國語言文字所表達的意思，與中文意思不一致的，以中文意思為準。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第8條)

在下列情況下，廣告中使用的外國語言文字不適用第八條規(guī)定：(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第9條)

①商品、服務(wù)通用名稱，已注冊的商標，經(jīng)國家有關(guān)部門認可的國際通用標志、專業(yè)技術(shù)標準等;

②經(jīng)國家有關(guān)部門批準，以外國語言文字為主的媒介中的廣告所使用的外國語言文字。

語言文字形式禁止:廣告用語用字，不得出現(xiàn)下列情形：(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第10條)

①使用錯別字;

②違反國家法律、法規(guī)規(guī)定使用繁體字;

③使用國家已廢止的異體字和簡化字;

④使用國家已廢止的印刷字形;

⑤其他不規(guī)范使用的語言文字。

廣告中出現(xiàn)的注冊商標定型字、文物古跡中原有的文字以及經(jīng)國家有關(guān)部門認可的企業(yè)字號用字等，不適用本規(guī)定第十條規(guī)定，但應(yīng)當與原形一致，不得引起誤導(dǎo)。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第12條)

使用成語要求:廣告中成語的使用必須符合國家有關(guān)規(guī)定，不得引起誤導(dǎo)，對社會造成不良影響。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第11條)

使用創(chuàng)意字要求:廣告中因創(chuàng)意等需要使用的手書體字、美術(shù)字、變體字、古文字，應(yīng)當易于辯認，不得引起誤導(dǎo)。(《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》第13條)