□ 江蘇省淮安市食品藥品監(jiān)督管理局 孫人清

　　目前，在食品藥品監(jiān)管和司法實踐中，對存在非法添加的食品(含保健食品)如何定性存在混亂，一種食品添加了藥品，是按有毒、有害食品定性還是按假藥定性，相關(guān)司法解釋并未解釋清晰;另外，對有毒、有害非食品原料的確定，也存在問題。

　　司法解釋對同為添加藥品的食品定性不一致。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第(二)項的規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》、《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，對在食品中添加上述名單所載物質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)以“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”定罪處罰。國家食品藥品監(jiān)管部門于2012年發(fā)布了《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》，在這個名單中所稱的“可能非法添加的物質(zhì)”，檢驗依據(jù)都是以藥品補充檢驗方法和檢驗項目批準(zhǔn)件為準(zhǔn)，即都是按藥品來檢驗。

　　事實上，在食品中可能添加的藥品品種遠(yuǎn)多于《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》中所列品種。比如，酚酞與西布曲明一樣，同作為減肥藥中可能非法添加的藥物，但《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》中并沒有酚酞。如此一來，同為添加藥品，添加西布曲明的保健食品，將以有毒、有害食品定性處理;添加酚酞的保健食品，則無明確的法律處理依據(jù)。

　　對添加酚酞的食品，行政執(zhí)法中可以根據(jù)《食品安全法》第八十六條第(四)項規(guī)定，對非法添加藥物的生產(chǎn)經(jīng)營者予以處罰，但對于僅是銷售添加酚酞食品的經(jīng)營者，因其沒有添加行為，卻不能適用。刑事處理中，由于《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》中沒有列出酚酞，對添加了酚酞的食品作為有毒有害食品的定性存在難度。有人認(rèn)為可以用《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第(四)項的規(guī)定，將酚酞作為其他危害人體健康的物質(zhì)進(jìn)行定性。如果將《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》未列舉的藥品都作為“其他危害人體健康的物質(zhì)”，那么，國家藥典上記載的藥品都是“有毒、有害的非食品原料”?只要食品中添加了藥物，都按有毒有害食品進(jìn)行定性嗎?顯然，這一觀點是不正確的。

　　筆者認(rèn)為，目前《食品安全法》和《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對于食品非法添加問題的處理存在以下問題：一是出現(xiàn)同為食品中添加藥物處理方式卻不同的情況;二是沒有厘清假藥與非法添加藥物的食品之間的關(guān)聯(lián)，將本應(yīng)按假藥處理的問題食品作為有毒、有害食品處理。

　　鑒于此，筆者認(rèn)為對食品非法添加問題，不妨采用“二分法”進(jìn)行處理。即凡是經(jīng)檢驗證明添加了國家藥典載明的藥品(國家允許添加的藥品除外)的食品，一律按假藥來處理。因為食品中添加藥品的目的就是通過藥品產(chǎn)生療效，而給人以食品有治療功效的假象，對此以假藥定性打擊，更符合產(chǎn)品違法的性質(zhì)，處理起來也更符合邏輯。凡是添加有毒、有害物質(zhì)的食品，一律作為有毒、有害食品處理。二分法的關(guān)鍵在于，不將藥品視為有毒、有害非食品原料(或稱為有毒有害物質(zhì));食品外包裝標(biāo)示內(nèi)容，不影響對非法添加行為的定性。

　　值得注意的是，這里的“有毒有害非食品原料”，可能包括一般化學(xué)物質(zhì)、農(nóng)藥、獸藥、各類非食用添加劑等，具體可按《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》及農(nóng)藥、獸藥品種目錄進(jìn)行掌握。對新出現(xiàn)的不在《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》中，也不是農(nóng)藥、獸藥的非食用物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按法定程序科學(xué)論證，以確定是否對人體有毒有害。

　　《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，法官對于鑒定結(jié)論的判定，是基于鑒定結(jié)論的作出主體、作出程序等情況進(jìn)行的，而不是法官本身。而上述規(guī)定，實際是要求法官作出某種物質(zhì)是否對人體有毒、有害的判定，不僅法官難以具備此方面專業(yè)知識，且違背了司法中立的立場?！缎率称吩习踩詫彶楣芾磙k法》第四條規(guī)定，新食品原料應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家衛(wèi)生計生委安全性審查后，方可用于食品生產(chǎn)經(jīng)營。根據(jù)此規(guī)定精神，筆者認(rèn)為司法實踐中，對某種物質(zhì)是否為“有毒、有害非食品原料”，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一報由國家衛(wèi)生和計生委審查確定為宜。